‘Onafhankelijk’ onderzoek door advocaten

(Hoe) kunnen advocaten onafhankelijk en objectief onderzoek doen als ze tegelijkertijd de plicht hebben om de belangen van de cliënt te dienen en ze zich ook nog eens kunnen beroepen op hun verschoningsrecht? En mag dit eigenlijk wel volgens de wet? In dit artikel bespreek ik de actualiteiten omtrent dit onderwerp, waaronder een recent arrest van het Gerechtshof in Amsterdam waarbij door het Hof gesteld wordt dat onderzoek naar fraude uitgevoerd door advocaten niet onafhankelijk kan zijn maar dat zij zich daarentegen wél op hun verschoningsrecht mogen beroepen bij dergelijke onderzoeken. Verder komen de wettelijke regels en richtlijnen met betrekking tot onderzoeken door advocaten aan bod en de vergunningsplicht voor het uitvoeren van recherchewerkzaamheden.

ACTUALITEITEN

Het Openbaar Ministerie (OM) wil dat intern onderzoek door advocaten een centralere rol gaat spelen in de strijd tegen fraude. ‘We zien het liefst dat bedrijven zelf hun rotzooi opruimen,’ zei officier Thomas Bosch van het

Functioneel Parket in 2019 tegen het Het Financiële Dagblad[1].  Ook Minister Grapperhaus van Justitie en Veiligheid is voorstander van zelfonderzoek door advocaten[2]. Hierbij laat het verdachte bedrijf de veronderstelde fraude of corruptie onderzoeken door advocaten die door het bedrijf zelf zijn ingehuurd. Hun onderzoeksrapport wordt overhandigd aan het OM, dat daarop een eventuele vervolging en afdoening baseert. Over deze ‘onafhankelijke’ onderzoeken door advocaten zijn Kamervragen ingediend in 2019 en 2020. Deze vragen heeft de Minister beantwoord.[3] De Minister merkte onder andere op dat advocaten zich dienen te houden aan de Advocatenwet en de daaruit voortvloeiende beroeps- en gedragsregels. De Minister vindt het niet nodig om een formele richtlijn voor te schrijven waaraan het feitenonderzoek moet voldoen. Onderzoeken moeten wel voldoende diepgaand, volledig en juist zijn.

Recent zijn er opnieuw Kamervragen gesteld over dit onderwerp[4]. Dit was naar aanleiding van een arrest van het Gerechtshof Amsterdam d.d. 20 april 2021 waarin onder andere gesteld wordt door het Hof dat het misleidend en ongewenst is van het betreffende advocatenkantoor om te stellen dat hun fraudeonderzoek onafhankelijk is. Het Hof heeft daarentegen gesteld dat het advocatenkantoor zich wél mag beroepen op het verschoningsrecht met betrekking tot hun onderzoek maar dat het gevolg hiervan mogelijk kan zijn dat niet alle relevante informatie over het interne onderzoek en de onderliggende affaires boven tafel komen en dat dit gevolgen kan hebben voor de waarde van zulk onderzoek.[5] Advocaten kunnen dus belastende informatie voor hun cliënten achterhouden, terwijl bijvoorbeeld forensische accountants en particuliere onderzoekers zich aan veel strengere regels moeten houden. Kamerleden vragen zich (terecht) af hoe de Minister aankijkt tegen dergelijke onderzoeken door advocaten, vanwege de risico’s die daaraan verbonden zijn voor de waarheidsvinding en de integriteit. De Minister heeft op 17 mei jl. laten weten dat de Kamervragen niet binnen de gebruikelijke termijn kunnen worden beantwoord, aangezien nog niet alle benodigde informatie is ontvangen.[6]

VERGUNNINGSPLICHT VOOR HET UITVOEREN VAN RECHERCHEWERKZAAMHEDEN

Indien een natuurlijke persoon of rechtspersoon in de uitoefening van een beroep of bedrijf met winstoogmerk recherchewerkzaamheden verricht, voor zover die werkzaamheden worden verricht op verzoek van een derde, dan wordt dit gezien als een recherchebureau en is deze dus vergunninsplichtig. Het zonder vergunning uitvoeren van recherchewerkzaamheden levert een economisch delict op.

Een aantal jaren geleden heeft Justis een Factsheet Vergunningsplicht recherchewerkzaamheden ten behoeve van integriteitsanalyse en -onderzoek rondgestuurd naar overheden, gemeenten en provincies. Daarin staat heel duidelijk omschreven hoe het zit met de vergunningsplicht voor bedrijven die onderzoeken uitvoeren voor derden. Dit is de inhoud van de factsheet:

Integriteitsonderzoek

Integriteit van bestuurders is essentieel voor het vertrouwen dat burgers stellen in het openbaar bestuur. Integriteit heeft alles te maken met de kwaliteit van het openbaar bestuur. Het is dus belangrijk dat de overheid, gemeenten en provincies prioriteit geven aan integriteit, temeer omdat zij werken met publieke middelen en op veel terreinen een monopoliepositie hebben.

Provincies, gemeenten en waterschappen werken aan integriteit. Zij vinden het van belang om integriteitsrisico’s bij bestuurders in beeld te kunnen brengen. Steeds vaker worden externe bureau’s (waaronder organisatieadviesbureaus) ingeschakeld voor het uitvoeren van deze

‘risicoanalyses’, bijvoorbeeld voorafgaand aan de benoeming van wethouders en gedeputeerden. Voor de uitvoering van recherchewerkzaamheden geldt op basis van de Wet particuliere beveiligingsorganisaties en recherchebureaus (Wpbr) een vergunningplicht.

De reden tot het stellen van regels voor recherchebureaus is vooral gelegen in het belang van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van burgers.[7] Daarnaast spelen aspecten zoals het belang van wettelijke waarborgen voor de betrouwbaarheid van het personeel van deze organisaties, een correcte presentatie tegenover opdrachtgevers en burgers en een goede afstemming met de politie daarbij een belangrijke rol.

Regulering is derhalve met het oog op deze belangen noodzakelijk nu het werk van deze organisaties aan bepaalde belangen of rechten van burgers kan raken, zoals het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer en de vrijheid van bewegen. Recherchebureaus kunnen bijvoorbeeld onderzoek doen naar gegevens over personen. De wetgeving strekt er mede toe waarborgen te scheppen met het oog op deze belangen en rechten van burgers.

In artikel 1 lid 1 sub f van de Wet particuliere beveiligingsorganisaties en recherchebureaus (Wpbr) wordt aangegeven wanneer een onderneming of een persoon moet worden aangemerkt als recherchebureau:

“Een natuurlijke persoon of rechtspersoon die in de uitoefening van een beroep of bedrijf met winstoogmerk recherchewerkzaamheden verricht, voor zover die werkzaamheden worden verricht op verzoek van een derde, in verband met een eigen belang van deze derde en betrekking hebben op een of meer bepaalde natuurlijke personen.”

Werkzaamheden

  • Werkzaamheden die het karakter dragen van het vergaren en analyseren van gegevens (artikel 1 lid 1 sub e Wpbr) worden gezien als recherchewerkzaamheden. De onderneming waar de desbetreffende personen deze werkzaamheden verrichten, wordt dan gezien als een recherchebureau. Daarbij is het niet van belang dat deze onderneming een andere doelstelling heeft.
  • Het soort werkzaamheden (vergaren én analyseren van gegevens) en het doel waarmee en de wijze waarop de gegevens worden vergaard en geanalyseerd (in de uitoefening van een beroep of bedrijf met winstoogmerk recherchewerkzaamheden verricht, voor zover die werkzaamheden worden verricht op verzoek van een derde, in verband met een eigen belang van deze derde en betrekking hebben op een of meer bepaalde natuurlijke personen) bepalen derhalve samen of er een vergunning nodig is.
  • Het is niet van betekenis in welke vorm de gegevens worden vergaard of geanalyseerd.[8] Er wordt geen onderscheid gemaakt in het onderzoek in openbare of gesloten bronnen. Ook is daarbij niet van belang dat de gegevens door de betrokken persoon zelf vrijwillig ter beschikking worden gesteld of dat hij de gegevens desgevraagd verstrekt.
  • Gelet hierop valt de handeling van het plaatsen van de gegevens in een rapport ook onder het analyseren van gegevens. Het bedrijf moet immers de verzamelde gegevens bekijken en bepalen wat in het rapport wordt opgenomen.
  • Het zonder vergunning uitvoeren van vergunningsplichtige werkzaamheden levert overtreding van artikel 1 van de Wet op de economische delicten op.

WET- EN REGELGEVING VOOR ADVOCATEN

We hebben net gezien dat organisaties vergunningsplichtig zijn indien er recherchewerkzaamheden worden uitgevoerd voor een derde met winstoogmerk. Het riep bij meerdere leden van onze branchevereniging (BPOB) vragen op hoe het dan mogelijk is dat advocaten (fraude)onderzoeken kunnen doen voor hun cliënten en deze onderzoeksrapporten vaak ook nog eens door rechters worden geaccepteerd in rechtszaken. Toen naar buiten kwam dat het OM deze mogelijke ‘samenwerking’ met advocaten wilde onderzoeken en Minister Grapperhaus ook voorstander bleek te zijn van zelfonderzoek door advocaten, heeft de BPOB deze vraag neergelegd bij Justis.

Met betrekking tot de vergunningsplicht blijkt de wet een uitzondering te bieden voor onder andere advocaten. Van belang bij de beoordeling of een advocatenkantoor al dan niet recherchewerkzaamheden uitvoert is of het onderzoek dat wordt verricht naar natuurlijke personen plaatsvindt ter behartiging van de belangen van zijn/haar cliënt in een concreet lopende of toekomstige juridische procedure. Het behartigen van belangen van cliënten in een juridische procedure behoort tot de normale taakuitoefening van advocaten. Het zelfstandig recherchewerkzaamheden verrichten, zeker als het niet valt binnen een concrete juridische procedure die al gestart is of gestart gaat worden, valt gelet op onderstaande passage uit de Memorie van Toelichting op de Wet Particuliere Beveiligingsorganisaties en Recherchebureaus (WPBR)[9] buiten de normale taakuitoefening en is vergunningsplichtig:

…‘Organisaties die naar de letter van de wet onder de definitie van

beveiligingsorganisatie of recherchebureau zouden kunnen vallen, maar waarvoor in andere wetgeving reeds regels worden gesteld, vallen niet onder de werking van de wet… Voor wat betreft de recherchebureaus kan gedacht worden aan advocaten, notarissen, gerechtsdeurwaarders en aan bedrijfsverenigingen. De uitzondering is alleen van toepassing indien de organisatie zich beperkt tot beveiligingswerkzaamheden of recherchewerkzaamheden die behoren tot de normale uitoefening van de taak die, of het beroep dat, door een wettelijke regeling geregeld wordt. Verricht een organisatie ook andere beveiligings– respectievelijk recherchewerkzaamheden, dan valt zij voor die andere werkzaamheden onder de wet.’…

Als we de uitleg van Justis volgen dan is het voorstel van het OM en Minister Grapperhaus om advocaten door bedrijven in te laten schakelen puur en alleen om onderzoek te doen (en dus niet in het kader van een al lopende of toekomstige procedure voor een cliënt), in strijd met de wet.

Voor wat betreft de onderzoeken door advocaten voor een cliënt in een al lopende of toekomstige procedure, heeft de Orde van Advocaten onlangs ook duidelijkheid verschaft in een toelichting op de gedragsregels voor advocaten[10]:

De advocaat is bij de uitvoering van interne feitenonderzoeken gebonden aan de kernwaarden en zal zich moeten houden aan de beroepsregels. Bij interne feitenonderzoeken kunnen enkele risico’s worden onderkend, die kunnen leiden tot laakbaar handelen. De advocaat dient er onder andere alert op te zijn:

  • Dat het rapport van het interne feitenonderzoek (onbedoeld) in de openbaarheid kan komen (zie bijvoorbeeld RvD Amsterdam 18 december 2017, nr. 17-777/A/A/D, ECLI:NL:TADRAMS:2017:276) of dat de resultaten van het interne feitenonderzoek niet direct aan een derde worden uitgebracht, in plaats van (uitsluitend) aan de cliënt (zie ook gedragsregel 3);
  • Dat de goede beroepsuitoefening niet wordt geschaad door een voorafgaande afspraak dat de resultaten van het interne feitenonderzoek naar buiten worden gebracht (zie ook Gerechtshof Amsterdam, 20 april 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:1091 en gedragsregel 3, derde lid).

Uit deze toelichting maak ik op dat het volgens de gedragsregels niet de bedoeling is dat er feitenonderzoek wordt gedaan door advocaten waarvan het rapport bedoeld is om naar buiten te brengen. Advocatenkantoren een vergunning laten aanvragen lijkt mij geen optie, want een advocaat kan volgens de Advocatenwet nu eenmaal niet onafhankelijk en objectief zijn:

In het belang van een goede rechtsbedeling draagt de advocaat zorg voor de rechtsbescherming van zijn cliënt. Daartoe is de advocaat bij de uitoefening van zijn beroep: …b. partijdig bij de behartiging van de gerechtvaardigde belangen van zijn cliënt;’.[11]

TOEZICHT

Het is niet nieuw dat advocaten onderzoeken verrichten. Er zijn zelfs advocatenkantoren die deze onderzoeksdiensten aanbieden op hun website. Er is genoeg jurisprudentie te vinden waarin onderzoeksrapporten aan bod komen van onderzoeken uitgevoerd door advocaten. Dit betreffen vaak integriteitsonderzoeken. Zeker in zaken waarin overheden procespartij zijn, worden deze rapporten regelmatig door rechters als bewijs gebruikt.

Ook is er genoeg jurisprudentie te vinden waarbij onderzoeksrapporten van advocaten de toets der kritiek niet doorstaan. Redenen daarvoor zijn bijvoorbeeld het gebruik van anonieme getuigenverklaringen, het achterwege laten van ontlastende verklaringen, het ontbreken van een objectieve analyse, het onrechtmatig verwerken van persoonsgegevens, het niet toepassen van hoor en wederhoor of verkeerde toepassing van onderzoeksmethoden. Dit kan grote gevolgen hebben voor betrokkenen die wellicht ongerechtvaardigd zijn onderzocht of onterecht ergens van zijn beschuldigd.

Indien door een rechter wordt vastgesteld dat een advocatenkantoor op onzorgvuldige- en/of subjectieve wijze een onderzoek heeft uitgevoerd, wil dit (tot op heden) echter niet zeggen dat dit verdere consequenties heeft voor het advocatenkantoor. Indien er geen tuchtrechtelijke klacht wordt ingediend, komt er geen onderzoek of vervolg naar het handelen van het advocatenkantoor. Dat is anders bij onderzoeken door (vergunde) Particuliere Onderzoeksbureaus (POB’s) die door de rechter als onzorgvuldig of subjectief worden aangemerkt. Het is namelijk de taak van Korpscheftaken, Justis en de Autoriteit Persoonsgegevens (AP) om actief onderzoek te doen naar het handelen van POB’s en de vergunning van een POB kan worden ingetrokken indien er wet- en regelgeving (die gelden voor particuliere onderzoeksbureaus), blijkt te zijn overtreden. Er is bij POB’s dus een vorm van handhaving die bij advocatenkantoren ontbreekt. Hoewel het Gerechtshof in een recent arrest -kort gezegd – heeft gesteld dat onderzoeken door advocaten niet onafhankelijk kunnen zijn, heeft zij ook geoordeeld dat het verschoningsrecht van de advocaten in stand mag blijven met betrekking tot het onderzoek. In dat geval is er dus ook geen onderzoek mogelijk naar het handelen van het advocatenkantoor.

Justis stelt in haar factsheet dat de reden tot het stellen van regels voor recherchebureaus vooral is gelegen in het belang van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van burgers. Daarnaast spelen aspecten zoals het belang van wettelijke waarborgen voor de betrouwbaarheid van het personeel van deze organisaties, een correcte presentatie tegenover opdrachtgevers en burgers en een goede afstemming met de politie daarbij een belangrijke rol. Waarom zouden deze regels en waarborgen niet noodzakelijk zijn als het gaat om onderzoeken door advocaten? 

CONCLUSIE

Het standpunt van het OM en de Minister dat ze meer gebruik willen gaan maken van onderzoeken door advocaten wekt bij mij irritatie en verbazing op (en ongetwijfeld bij meer con-collega’s uit de branche), met als belangrijkste reden dat het in strijd blijkt te zijn met de wet (WPBR) én de gedragsregels voor advocaten. En waarom (publiekelijk) stimuleren om advocaten ‘onafhankelijke’ onderzoeken te laten doen, terwijl er een branche bestaat met ruim 400 POB’s mét vergunning. Deze POB’s moeten zich houden aan de voor deze sector gemaakte wet- en regelgeving. Er wordt daarnaast toezicht gehouden door Justis, Korpscheftaken én de AP. Veel van deze particuliere onderzoekers zijn ervaren oud-politiemensen en weten als geen ander hoe je onafhankelijk onderzoek moet doen.

Mijns inziens is het een gevaar voor de waarheidsvinding en het waarborgen van integriteit en privacy om onderzoeken uit te laten voeren door advocatenkantoren (ten behoeve van een derde) omdat zij nu eenmaal vastzitten aan de plicht om de belangen van hun cliënt voorop te stellen, hierdoor niet volledig objectief kunnen zijn en zij de mogelijkheid hebben zich op hun verschoningsrecht te beroepen waardoor de onderzoeken niet transparant en toetsbaar (kunnen) zijn.

Bent u op zoek naar een betrouwbaar recherchebureau dat wél onafhankelijk onderzoek kan verrichten? Neem dan contact met ons op.

[1] Artikel Financieel Dagblad, 2019, Justitie laat fraudeonderzoek vaker over aan advocaten van bedrijven zelf

[2] Artikel BijzonderStrafrecht, 2019, Grapperhaus: ‘Zelfonderzoek bedrijven is geen klassenjustitie’

[3] Antwoord Kamervragen 2019

Antwoord Kamervragen 2020

[4] Kamervragen 26 april 2021, Een uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam over de onafhankelijkheid van advocaten bij “zelfonderzoeken” en het verschoningsrecht.

[5] Gerechtshof Amsterdam, 20 april 2021 (ECLINL:GHAMS:2021:1091)

[6] Antwoord Kamervragen 2021

[7] Memorie van toelichting (Kamerstukken II 1993/94, 23478, nr. 3, p. 8)

[8] Memorie van toelichting (Kamerstukken II 1993/94, 23478, nr. 3, p. 17)

[9] Memorie van Toelichting op de Wet Particuliere Beveiligingsorganisaties en Recherchebureaus (WPBR)

[10] Toelichting op gedragsregels, Advocatenorde

[11] Artikel 10a lid 1 sub b Advocatenwet


OVERIGE BRONNEN

Geef een antwoord

Het e-mailadres wordt niet gepubliceerd. Vereiste velden zijn gemarkeerd met *