'Onafhankelijk' feitenonderzoek door advocaten strafbaar

Het puur en alleen ‘onafhankelijk’ feitenonderzoek verrichten als advocaat, was altijd al in strijd met de wet en zelfs strafbaar gesteld. Hiervoor heb je namelijk een vergunning nodig voor het runnen van een recherchebureau. Sinds juni 2023 is ook het doen van ‘onafhankelijk’ feitenonderzoek door advocaten in het kader van een adviesrelatie aan banden gelegd. In dit artikel bespreek ik uitgebreid alle relevante wet- en regelgeving.

Een advocaat kan niet ook onafhankelijk onderzoeker zijn

Op 6 juni 2023 heeft het Hof van Discipline duidelijk geschept over de vraag of een advocaat in opdracht van zijn cliënt onafhankelijk onderzoek kan doen en, zo ja, welke gevolgen een opdracht daartoe heeft voor de advocaat-cliënt relatie en de werking van de kernwaarden. Over het combineren van een taak als advocaat en onderzoeker voor één en dezelfde partij is het Hof duidelijk: dat kan niet. Een adviesrelatie tussen de advocaat of zijn kantoorgenoten met de opdrachtgever staat aan het verrichten van onafhankelijk onderzoek in de weg.

Wat ik echter stuitend vind is dat het Hof de beroepsgroep en de wetgever oproept om nadere regels of best practices op te stellen voor het verrichten van onafhankelijk onderzoek. Wat de Orde van Advocaten inmiddels ook heeft opgevolgd. Het Hof is er kennelijk niet van op de hoogte dat hier al wet- en regelgeving voor is. Puur en alleen ‘onafhankelijk’ onderzoek doen door advocaten (zonder adviesrelatie) is namelijk in strijd met de wet en zelfs strafbaar gesteld.

Vergunningsplicht voor het uitvoeren van recherchewerkzaamheden

Indien een natuurlijke persoon of rechtspersoon in de uitoefening van een beroep of bedrijf met winstoogmerk recherchewerkzaamheden verricht, voor zover die werkzaamheden worden verricht op verzoek van een derde, dan wordt dit gezien als een recherchebureau en is deze dus vergunninsplichtig. Het zonder vergunning uitvoeren van recherchewerkzaamheden levert een economisch delict op en is dus strafbaar.

De verantwoordelijkheid voor het afgeven van en de controle op een vergunning ligt bij Justis, onderdeel van het ministerie van Justitie en Veiligheid. Jaren geleden heeft Justis een Factsheet Vergunningsplicht recherchewerkzaamheden ten behoeve van integriteitsanalyse en -onderzoek rondgestuurd naar overheden, gemeenten en provincies. Daarin staat heel duidelijk omschreven hoe het zit met de vergunningsplicht voor bedrijven die onderzoeken uitvoeren voor derden. Dit is de inhoud van de factsheet:

Integriteitsonderzoek

Integriteit van bestuurders is essentieel voor het vertrouwen dat burgers stellen in het openbaar bestuur. Integriteit heeft alles te maken met de kwaliteit van het openbaar bestuur. Het is dus belangrijk dat de overheid, gemeenten en provincies prioriteit geven aan integriteit, temeer omdat zij werken met publieke middelen en op veel terreinen een monopoliepositie hebben.

Provincies, gemeenten en waterschappen werken aan integriteit. Zij vinden het van belang om integriteitsrisico’s bij bestuurders in beeld te kunnen brengen. Steeds vaker worden externe bureau’s (waaronder organisatieadviesbureaus) ingeschakeld voor het uitvoeren van deze

‘risicoanalyses’, bijvoorbeeld voorafgaand aan de benoeming van wethouders en gedeputeerden. Voor de uitvoering van recherchewerkzaamheden geldt op basis van de Wet particuliere beveiligingsorganisaties en recherchebureaus (Wpbr) een vergunningplicht.

De reden tot het stellen van regels voor recherchebureaus is vooral gelegen in het belang van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van burgers. Daarnaast spelen aspecten zoals het belang van wettelijke waarborgen voor de betrouwbaarheid van het personeel van deze organisaties, een correcte presentatie tegenover opdrachtgevers en burgers en een goede afstemming met de politie daarbij een belangrijke rol.

Regulering is derhalve met het oog op deze belangen noodzakelijk nu het werk van deze organisaties aan bepaalde belangen of rechten van burgers kan raken, zoals het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer en de vrijheid van bewegen. Recherchebureaus kunnen bijvoorbeeld onderzoek doen naar gegevens over personen. De wetgeving strekt er mede toe waarborgen te scheppen met het oog op deze belangen en rechten van burgers.

In artikel 1 lid 1 sub f van de Wet particuliere beveiligingsorganisaties en recherchebureaus (Wpbr) wordt aangegeven wanneer een onderneming of een persoon moet worden aangemerkt als recherchebureau:

“Een natuurlijke persoon of rechtspersoon die in de uitoefening van een beroep of bedrijf met winstoogmerk recherchewerkzaamheden verricht, voor zover die werkzaamheden worden verricht op verzoek van een derde, in verband met een eigen belang van deze derde en betrekking hebben op een of meer bepaalde natuurlijke personen.”

Werkzaamheden

Werkzaamheden die het karakter dragen van het vergaren en analyseren van gegevens (artikel 1 lid 1 sub e Wpbr) worden gezien als recherchewerkzaamheden. De onderneming waar de desbetreffende personen deze werkzaamheden verrichten, wordt dan gezien als een recherchebureau. Daarbij is het niet van belang dat deze onderneming een andere doelstelling heeft.

Het soort werkzaamheden (vergaren én analyseren van gegevens) en het doel waarmee en de wijze waarop de gegevens worden vergaard en geanalyseerd (in de uitoefening van een beroep of bedrijf met winstoogmerk recherchewerkzaamheden verricht, voor zover die werkzaamheden worden verricht op verzoek van een derde, in verband met een eigen belang van deze derde en betrekking hebben op een of meer bepaalde natuurlijke personen) bepalen derhalve samen of er een vergunning nodig is.

Het is niet van betekenis in welke vorm de gegevens worden vergaard of geanalyseerd. Er wordt geen onderscheid gemaakt in het onderzoek in openbare of gesloten bronnen. Ook is daarbij niet van belang dat de gegevens door de betrokken persoon zelf vrijwillig ter beschikking worden gesteld of dat hij de gegevens desgevraagd verstrekt.

Gelet hierop valt de handeling van het plaatsen van de gegevens in een rapport ook onder het analyseren van gegevens. Het bedrijf moet immers de verzamelde gegevens bekijken en bepalen wat in het rapport wordt opgenomen.

Het zonder vergunning uitvoeren van vergunningsplichtige werkzaamheden levert overtreding van artikel 1 van de Wet op de economische delicten op.

Wet – en regelgeving voor advocaten

We hebben net gezien dat organisaties vergunningsplichtig zijn indien er recherchewerkzaamheden worden uitgevoerd voor een derde met winstoogmerk. Toen in 2019 naar buiten kwam dat het OM en minister Grapperhaus wilde stimuleren om advocaten ‘onafhankelijke’ onderzoeken te laten verrichten, heb ik contact opgenomen met Justis omdat dit mijns inziens strookte met de geldende wet- en regelgeving.

Met betrekking tot de vergunningsplicht bleek de wet een uitzondering te bieden voor onder andere advocaten. Van belang bij de beoordeling of een advocatenkantoor al dan niet recherchewerkzaamheden uitvoert is of het onderzoek dat wordt verricht naar natuurlijke personen plaatsvindt ter behartiging van de belangen van zijn/haar cliënt in een concreet lopende of toekomstige juridische procedure. Het behartigen van belangen van cliënten in een juridische procedure behoort tot de normale taakuitoefening van advocaten. Het zelfstandig recherchewerkzaamheden verrichten, zeker als het niet valt binnen een concrete juridische procedure die al gestart is of gestart gaat worden, valt gelet op onderstaande passage uit de Memorie van Toelichting op de Wet Particuliere Beveiligingsorganisaties en Recherchebureaus (WPBR) buiten de normale taakuitoefening en is vergunningsplichtig:

…‘Organisaties die naar de letter van de wet onder de definitie van beveiligingsorganisatie of recherchebureau zouden kunnen vallen, maar waarvoor in andere wetgeving reeds regels worden gesteld, vallen niet onder de werking van de wet… Voor wat betreft de recherchebureaus kan gedacht worden aan advocaten, notarissen, gerechtsdeurwaarders en aan bedrijfsverenigingen. De uitzondering is alleen van toepassing indien de organisatie zich beperkt tot beveiligingswerkzaamheden of recherchewerkzaamheden die behoren tot de normale uitoefening van de taak die, of het beroep dat, door een wettelijke regeling geregeld wordt. Verricht een organisatie ook andere beveiligings– respectievelijk recherchewerkzaamheden, dan valt zij voor die andere werkzaamheden onder de wet.’…

Als we de uitleg van Justis volgen dan is het laten verrichten van ‘onafhankelijk’ onderzoek door advocaten puur en alleen om onderzoek te doen (en dus niet in het kader van een al lopende of toekomstige procedure voor een cliënt), in strijd met de wet. Voor wat betreft de onderzoeken door advocaten voor cliënten in een al lopende of toekomstige procedure, heeft het Hof van Discipline op 6 juni 2023 ook duidelijkheid geschept: dit mag niet (meer). Linksom of rechtsom mogen advocaten dus geen ‘onafhankelijke’ onderzoeken verrichten.

Toezicht

Het is niet nieuw dat advocaten onderzoeken verrichten. Er zijn zelfs advocatenkantoren die deze onderzoeksdiensten aanbieden op hun website. Er is genoeg jurisprudentie te vinden waarin onderzoeksrapporten aan bod komen van onderzoeken uitgevoerd door advocaten. Dit betreffen vaak integriteitsonderzoeken. Zeker in zaken waarin overheden procespartij zijn, worden deze rapporten regelmatig door rechters als bewijs gebruikt.

Ook is er genoeg jurisprudentie te vinden waarbij onderzoeksrapporten van advocaten de toets der kritiek niet doorstaan. Redenen daarvoor zijn bijvoorbeeld het gebruik van anonieme getuigenverklaringen, het achterwege laten van ontlastende verklaringen, het ontbreken van een objectieve analyse, het onrechtmatig verwerken van persoonsgegevens, het niet toepassen van hoor en wederhoor of verkeerde toepassing van onderzoeksmethoden. Dit kan grote gevolgen hebben voor betrokkenen die wellicht ongerechtvaardigd zijn onderzocht of onterecht ergens van zijn beschuldigd.

Indien door een rechter wordt vastgesteld dat een advocatenkantoor op onzorgvuldige- en/of subjectieve wijze een onderzoek heeft uitgevoerd, wil dit (tot op heden) echter niet zeggen dat dit verdere consequenties heeft voor het advocatenkantoor. Indien er geen tuchtrechtelijke klacht wordt ingediend, komt er zelfs geen onderzoek of vervolg naar het handelen van het advocatenkantoor. Dat is anders bij onderzoeken door (vergunde) Particuliere Onderzoeksbureaus (POB’s) die door de rechter als onzorgvuldig of subjectief worden aangemerkt. Het is namelijk de taak van Korpscheftaken, Justis en de Autoriteit Persoonsgegevens (AP) om actief onderzoek te doen naar het handelen van POB’s en de vergunning van een POB kan worden ingetrokken indien er wet- en regelgeving (die gelden voor particuliere onderzoeksbureaus), blijkt te zijn overtreden. Er is bij POB’s dus een vorm van handhaving die bij advocatenkantoren ontbreekt.

Justis stelt in haar factsheet dat de reden tot het stellen van regels voor recherchebureaus vooral is gelegen in het belang van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van burgers. Daarnaast spelen aspecten zoals het belang van wettelijke waarborgen voor de betrouwbaarheid van het personeel van deze organisaties, een correcte presentatie tegenover opdrachtgevers en burgers en een goede afstemming met de politie daarbij een belangrijke rol. Waarom zouden deze regels en waarborgen niet noodzakelijk zijn als het gaat om onderzoeken door advocaten?

Samenwerking advocaat en particulier onderzoeker

De particulier onderzoeker is onafhankelijk, objectief en onpartijdig. Samenwerking met advocaten staat de objectiviteit van een particulier onderzoeker echter niet in de weg. Het is van belang dat de bevindingen van de onderzoeker uiteindelijk op een juiste wijze worden vertaald in juridisch relevante bewoordingen. Dit is het werk van de advocaat en niet van de onderzoeker. Advocaten kunnen ook bijdragen door de onderzoeker te begeleiden zodat er geen juridische of procesmatige fouten worden gemaakt tijdens het onderzoek.

Samenvatting

Dat er tot op heden nog steeds ‘onafhankelijke’ feitenonderzoeken worden verricht door advocaten wekt bij mij irritatie en verbazing op, met als belangrijkste reden dat het in strijd blijkt te zijn met de uitspraak van het Hof van discipline en de wet (WPBR en Wet op de Economische delicten). En waarom zou je advocaten ‘onafhankelijke’ onderzoeken te laten doen, terwijl er een branche bestaat met ruim 400 vergunde POB’s met ervaren en gediplomeerde onderzoekers. Deze onderzoeksbureaus moeten zich houden aan de voor deze sector gemaakte wet- en regelgeving. Er wordt daarnaast toezicht gehouden door Justis, Korpscheftaken én de AP. Veel van deze particuliere onderzoekers zijn ervaren oud-politiemensen en weten als geen ander hoe je objectief en onafhankelijk onderzoek moet doen.

Mijns inziens is het een gevaar voor de waarheidsvinding en het waarborgen van integriteit en privacy om onderzoeken uit te laten voeren door advocatenkantoren (ten behoeve van een derde) omdat zij nu eenmaal vastzitten aan de plicht om de belangen van hun cliënt voorop te stellen, hierdoor niet volledig objectief kunnen zijn en zij de mogelijkheid hebben zich op hun verschoningsrecht te beroepen waardoor de onderzoeken niet transparant en toetsbaar (kunnen) zijn. Daarnaast zijn ze ook gewoon niet opgeleid als onderzoeker waardoor ze bepaalde kennis en vaardigheden missen.

Bent u op zoek naar een betrouwbaar recherchebureau dat wél onafhankelijk onderzoek kan verrichten?

Neem vrijblijvend contact op

Artikelen

‘Onafhankelijk’ feitenonderzoek door advocaten strafbaar